Introducción

La corrupción en el ámbito público constituye uno de los mayores desafíos para el Estado de Derecho, socavando la confianza ciudadana en las instituciones y comprometiendo el funcionamiento democrático. El ordenamiento jurídico español, a través del Código Penal, establece un marco normativo específico para perseguir estas conductas mediante figuras delictivas como la prevaricación, el cohecho y la malversación, que constituyen la tríada clásica de los delitos contra la Administración Pública.

El presente análisis profundiza en estos tres tipos penales, examinando sus elementos constitutivos, las recientes modificaciones legislativas y la jurisprudencia más relevante del Tribunal Supremo español, con el objetivo de ofrecer una visión actualizada sobre estos delitos que tanto impacto tienen en nuestra sociedad.

1. El delito de prevaricación administrativa

1.1. Concepto y bien jurídico protegido

La prevaricación administrativa, tipificada en el artículo 404 del Código Penal, sanciona al funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo. El bien jurídico protegido es el correcto ejercicio de la función pública conforme a los parámetros constitucionales, especialmente los principios de legalidad e interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE).

Como ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo (STS 259/2015, de 30 de abril), no se trata de criminalizar meras ilegalidades administrativas, sino de sancionar aquellas decisiones que supongan un ejercicio arbitrario del poder, desviándose manifiestamente del ordenamiento jurídico.

1.2. Elementos del tipo penal

Según la jurisprudencia consolidada (STS 787/2013, de 23 de octubre; STS 152/2015, de 24 de febrero), los elementos que configuran el delito de prevaricación son:

a) Sujeto activo cualificado : Únicamente puede ser cometido por autoridad o funcionario público en ejercicio de sus funciones.

b) Resolución en asunto administrativo : Debe tratarse de un acto decidido que resuelva sobre el fondo de un asunto, no siendo suficientes los actos de trámite o informes.

c) Arbitrariedad de la resolución : La resolución debe ser manifiestamente injusta, lo que supone una contradicción patente con el ordenamiento jurídico. El Tribunal Supremo (STS 18/2014, de 23 de enero) ha precisado que la arbitrariedad concurre cuando:

• La resolución carece absolutamente de fundamentación.
• Se fundamenta en razones ajenas al interés general.
• Se adopta sin tener en cuenta los procedimientos legalmente establecidos.
• Se aparta manifiestamente del derecho aplicable.

d) Elemento subjetivo : El tipo requiere que el autor actúe «a sabiendas», lo que implica dolo directo, con plena conciencia de la ilegalidad y arbitrariedad de su resolución.

1.3. Jurisprudencia reciente

El Tribunal Supremo ha perfilado la interpretación del delito de prevaricación en resoluciones recientes como la STS 743/2023, de 18 de octubre, que recuerda que «no basta la mera ilegalidad para integrar el ilícito penal, sino que debe apreciarse una contradicción tan patente y grosera que no admite explicación razonable».

Asimismo, la STS 362/2022, de 7 de abril, señala que «la prevaricación no se configura como un delito de resultado, sino de mera actividad», bastando la emisión de la resolución arbitraria para su consumo, sin necesidad de que se produzca un perjuicio efectivo para la Administración o un beneficio para terceros.

2. El delito de cohecho

2.1. Concepto y modalidades

El cohecho constituye la tipificación penal del soborno y se regula en los artículos 419 a 427 bis del Código Penal. El bien jurídico protegido es la imparcialidad y objetividad en el ejercicio de la función pública, garantizando que las decisiones administrativas no se vean contaminadas por intereses particulares.

El Código Penal español distingue diversas modalidades de cohecho:

a) Cohecho pasivo propio (arts. 419, 420 y 421 CP): Cuando el funcionario solicita o recibe dádiva para realizar un acto contrario a los deberes propios a su cargo, o para no realizar o retrasar injustificadamente un acto que debe practicar.

b) Cohecho pasivo impropio (art. 422 CP): Cuando el funcionario admite dádiva en consideración a su cargo o función, sin vinculación a un acto concreto.

c) Cohecho activo (art. 424 CP): Cuando un particular ofrece o entrega dádiva a un funcionario público para que realice un acto contrario a los deberes propios a su cargo o para que no realice o retrase un acto que deberá practicar.

2.2. Evolución legislativa reciente

La Ley Orgánica 1/2019, de 20 de febrero, modificó sustancialmente la regulación del cohecho para adaptarla a las exigencias de los convenios internacionales anticorrupción, destacando:

• Se amplió el concepto de funcionario público a efectos penales.
• Se aumentarán las penas, especialmente en casos de cohecho cometidos en el marco de organizaciones criminales.
• Se amplia la responsabilidad penal por cohecho transnacional.

2.3. Jurisprudencia reciente

El Tribunal Supremo ha precisado en su jurisprudencia reciente aspectos esenciales del delito de cohecho:

La STS 528/2023, de 19 de junio, ha destacado que «la mera aceptación de la promesa de entrega futura de la dádiva es suficiente para la consumación del delito, sin necesidad de que llegue a materializarse».

Por su parte, la STS 316/2021, de 15 de abril, ha señalado que «no se requiere un acuerdo expreso entre el funcionario y el particular, siendo suficiente la asunción tácita del compromiso».

Respecto al cohecho pasivo impropio, la STS 102/2022, de 10 de febrero, ha precisado que «debe existir una relación causal entre la entrega u ofrecimiento de la dádiva y la condición de funcionario público del receptor, aunque no se vincule a un acto concreto de su cargo».

3. El delito de malversación

3.1. Concepto y bien jurídico protegido

La malversación se regula en los artículos 432 a 435 bis del Código Penal y sanciona a la autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, sustrajere o consintiere que un tercero sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo o disponga de ellos excediéndose en las facultades legales.

Este delito protege un doble bien jurídico: por un lado, el correcto funcionamiento de la Administración Pública y, por otro, el patrimonio público como garantía del cumplimiento de las multas de interés general.

3.2. Reforma de la LO 14/2022 y controversia actual

La reciente Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre, ha introducido importantes modificaciones en la regulación de la malversación, estableciendo una distinción entre:

a) Malversación apropiativa (art. 432 CP): Sustracción o consentimiento de sustracción de caudales públicos con ánimo de lucro.

b) Administración desleal de patrimonio público (art. 433 CP): Cuando el funcionario causa un perjuicio al patrimonio público, excediéndose en el ejercicio de sus facultades de administración, pero sin ánimo de apropiación.

Esta reforma ha generado un intenso debate jurídico y político, especialmente por la posible aplicación retroactiva de la nueva regulación más favorable a determinados casos de corrupción política previamente juzgados.

3.3. Jurisprudencia reciente

El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre aspectos relevantes de la malversación en resoluciones recientes:

La STS 476/2023, de 25 de mayo, ha clarificado que «tras la reforma de 2022, la diferencia esencial entre la malversación del art. 432 CP y la del art. 433 CP radica en el ánimo de apropiación definitiva de los fondos públicos, presente en el primer caso y ausente en el segundo».

Asimismo, la STS 92/2023, de 2 de febrero, señala que «la nueva regulación no supone una despenalización de conductas antes típicas, sino una modulación punitiva en función de la gravedad de la conducta y el destino dado a los fondos públicos».

Por su parte, el Auto del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2023 (causa especial 3/20907/2017) ha establecido que «para la aplicación retroactiva de la nueva regulación más favorable, debe analizarse caso por caso si los hechos probados encajan en los nuevos tipos penales y con qué calificación».

4. Interrelación entre estas figuras delictivas

Un aspecto relevante en la práctica jurídica es la frecuente interrelación entre estos tres delitos:

• Concurso de delitos : Es habitual la concurrencia de prevaricación y malversación (como en la STS 277/2018, de 8 de junio, caso «Nóos»), o de prevaricación y cohecho (STS 190/2022, de 28 de febrero).
• Delito continuado : El Tribunal Supremo ha admitido la aplicación de la figura del delito continuado (art. 74 CP) especialmente en casos de cohecho y malversación cuando existe un plan preconcebido (STS 842/2021, de 4 de noviembre).
• Delito medial : En ocasiones, la prevaricación actúa como medio necesario para cometer malversación, aplicándose entonces las reglas del concurso medial (STS 670/2022, de 1 de julio).

5. Estrategias procesales y probatorias

La investigación y enjuiciamiento de estos delitos presenta desafíos específicos:

5.1. Prueba indiciaria

El Tribunal Supremo ha consolidado la validez de la prueba indicaria en estos delitos. La STS 323/2023, de 24 de marzo, establece que «en delitos de corrupción, caracterizados por la opacidad y secretismo, la prueba indicaria cobra especial relevancia cuando los indicios son plurales, están plenamente acreditados, son concomitantes y conducen a una única conclusión razonable».

5.2. Colaboradores con la justicia

La reforma de la LO 1/2023, de 20 de febrero, ha reforzado los mecanismos de colaboración con la justicia, introduciendo atenuantes específicos para quienes:

• Confiesen el delito antes de conocer que existe procedimiento judicial.
• Aporten pruebas decisivas para identificar a otros responsables.
• Colaboren activamente para reparar el daño causado.

5.3. Responsabilidad civil derivada

La jurisprudencia reciente (STS 124/2023, de 15 de febrero) ha destacado que «en delitos de corrupción, además de las penas, cobra especial relevancia la responsabilidad civil derivada del delito, que debe abarcar la reparación íntegra del perjuicio causado al erario público».

Conclusiones

La prevaricación, el cohecho y la malversación constituyen las figuras centrales del sistema penal anticorrupción español, salvaguardando los principios de legalidad, imparcialidad y correcta gestión del patrimonio público.

Las recientes reformas legislativas y la evolución jurisprudencial han reforzado estos tipos penales, adaptándolos a las nuevas realidades de la corrupción, aunque no exentos de controversia como en el caso de la reciente modificación del delito de malversación.

La lucha contra la corrupción requiere no solo de un marco penal sólido, sino también de una aplicación efectiva por parte de los tribunales y de una cultura de integridad en la función pública que previene estas conductas. Los operadores jurídicos debemos contribuir a este objetivo mediante el análisis crítico y la difusión del conocimiento especializado sobre estos delitos que tanto daño causan a nuestra democracia.

Referencias

• Código Penal español (tras la reforma de la LO 14/2022, de 22 de diciembre)
• STS 259/2015, de 30 de abril (prevaricación)
• STS 787/2013, de 23 de octubre (prevaricación)
• STS 743/2023, de 18 de octubre (prevaricación)
• STS 528/2023, de 19 de junio (cohecho)
• STS 316/2021, de 15 de abril (cohecho)
• STS 476/2023, de 25 de mayo (malversación)
• STS 92/2023, de 2 de febrero (malversación)
• Ley Orgánica 1/2019, de 20 de febrero (cohecho)
• Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre (malversación)
• Ley Orgánica 1/2023, de 20 de febrero (colaboradores con la justicia)